美国财务顾问协议要点（上）

注册：在美国，从事证券交易业务并在交易成功的基础上收取佣金的人士原则上需要向美国证券交易委员会（SEC）注册为经纪人-交易人（Broker-Dealer）。“经纪人”是指任何代表他人从事证券交易的人士。SEC 传统上对经纪人含义的解释比较宽泛，包括任何代表他人参与证券交易重要步骤（如寻求交易、交易谈判和交易执行）的人士。“交易人”是指为自己从事证券交易业务的人士。为完成经纪人-交易人 注册，申请人一般需要先申请成为美国金融业监管协会（FINRA）的会员。在此过 程中，FINRA  将对申请人是否符合经纪人-交易人注册资格进行详细地审查。为股权并购提供服务及建议的财务顾问因为参与交易的重要步骤并基于交易收取佣金， 原则上需要注册为经纪人-交易人（即大家平时俗称的投行资质）。但是，如果财 务顾问符合特定条件也可以根据 2017 年 4 月 14 日生效的《融资并购经纪人规则》（Capital Acquisition Broker Rules）选择注册为融资并购经纪人，该类经纪人比一般经纪人-交易人承担较少的合规义务。

例外：2014 年 1 月 31 日，SEC 发函允许财务顾问在未取得《证券交易法》规定的经纪人-交易人注册的情况下为非上市公司提供特定并购服务。但该 2014 年函对适用注册例外规定了诸多限制性条件，包括财务顾问不得组织买方团、不得参与公开发行、不得为交易提供融资、买方不能是被动投资人、并购交易后买方需要控制目标公司等。另外，该 2014 年函属于联邦法层面的规定，其不能排除各州有关经纪人-交易人注册法律的适用。

法律后果：应注册但未注册为经纪人-交易人的财务顾问可能面临 SEC 的处罚并且可能无法收取财务顾问佣金。雇佣该财务顾问的企业，也可能面临 SEC 的处罚。另外，就该财务顾问促成的交易，投资人可能享有撤销权并且可能享有投资款返还 请求权。需要注意，如果财务顾问实际上从事了需要注册为经纪人-交易人的业务， 其不能通过更改自身头衔（如不称为“ 财务顾问” 而改称为“ 顾问” 即 advisor、consultant 等）而豁免其获得所需资质的义务。

建议：因此，如果财务顾问不是在 SEC 注册的经纪人-交易人，则企业和财务顾问应该在签署财务顾问协议前，结合交易的具体情况对财务顾问所需资质进行分析确认。同时，双方也可以考虑通过财务顾问协议中的陈述和保证条款进一步明确财务顾问服务的资质和合规性。

服务范围：财务顾问协议往往采取详细列举加概括的方式来描述财务顾问的服务范围。例如，详细列举项可以包括：协助筛选和推荐交易对方、协调各方开展尽职调查、协助谈判、评估交易价格及制作各种推介材料等。兜底条款一般描述为：提供促成拟进行交易合理所需的其他服务。为避免疑义和纠纷，双方可以考虑在财务顾问协议中明确排除不在服务范围内的事项 （如不提供交易公平意见等）。

排他条款：排他条款是指就拟进行的交易，企业不得在接受财务顾问服务的同时再选择和接受其他财务顾问的服务。企业通常不希望签署排他条款，以便给自己留下 更多的选择空间并且利用财务顾问间的竞争为自己争取更多利益。但财务顾问则希望获取排他服务的地位，从而确保其提供的服务能够获得应有的回报。笔者认为企业没有必要一味地排斥排他条款，因为给予财务顾问一定的排他地位可以促使其投入更多的资源和专注度，以促成拟进行的交易。另外，在企业接受排他条款的情况下，还可采取适当措施，有效限制排他条款的束缚力。这些措施主要包括：明确限定排他条款的期限（比如约定一个短于财务顾问协议期限的排他期限）和地域、限定拟进行交易的范围、约定企业对财务顾问协议享有任意终止权等。

优先拒绝权（Right of First Refusal）：优先拒绝权是指当企业在其他事项上需要财务顾问服务时，现有事项上的财务顾问在同等条件下有优先于第三方向企业提供 财务顾问服务的权利。财务顾问希望通过该等条款在一定程度上锁定未来向企业提 供服务的机会。但企业往往不愿授予财务顾问优先拒绝权，因为担心该权利限制其 选择财务顾问的自由度。即使企业接受了优先拒绝权条款，也往往会通过详细规定 优先拒绝权终止情形（如财务顾问违约）和优先拒绝权行使程序（如限定行权期间）来限制和规范该项权利的行使。

期限和解除：企业和财务顾问通常都会要求享有无理由任意解除财务顾问协议的权利。因为，推进交易需要双方紧密合作，如果出现分歧或合作不愉快，每一方都不希望被财务顾问协议束缚。双方对解除权条款的谈判可能会有几轮交锋，但最终可能会彼此妥协。常见的妥协结果是双方约定在财务顾问协议签署的一定期限后（比如协议签署六个月后）才享有无理由解除权。这给双方一个彼此磨合和相互适应的时间，如果进展顺利，项目越往后推进，企业对财务顾问的依赖度往往越大，其行使无理由解除权的几率也会减小。

尾期（Tail Period）条款：该条款是指在财务顾问协议终止或解除后的一定期限内， 如企业未通过该财务顾问的协助而达成了财务顾问协议中的拟进行交易，则财务顾 问仍可要求企业支付成功费。在现有市场惯例下，企业很难完全拒绝尾期条款。双 方对该条款的谈判要点主要是尾期的期限和排除尾期条款适用的例外。常见的尾期 期限为 12 到 24 个月不等。而尾期条款适用的例外通常包括：财务顾问违约、财务顾问解约（特别是无理由解约）、约定的财务顾问关键团队或关键人员没有为交 易提供实质服务等。